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审理特许经营合同纠纷案件需要注意的问题

来源:广州律师在线 作者: 时间:2015-09-06 12:41:24

(一)特许经营合同的认定

按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定,特许经营合同的本质特征在于特许人将其拥有的经营资源许可被特许人使用,被特许人按照约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的合同。但如何认定特许经营合同在审判实践中仍存在较大分歧,如合同名称、合同性质条款对认定特许经营合同是否有及有什么影响?特许经营合同与产品经销合同如何区分?一般认为,在认定是否属于特许经营合同时,应当依照合同约定的权利义务是否符合特许经营合同的基本特征为判断标准,合同名称通常不是判断合同性质的主要依据。目前我市法院审理的案件中涉及特许经营合同的名称多为代理协议、授权经营合同书、经销合同等,合同名称中出现特许经营或者加盟字样的仅占两成左右。还应注意的是,除有相反证据外,合同内容一般应推定为当事人的真实意思表示,并可作为判定合同性质的依据。当事人实际履行与合同约定不一致且对方当事人也认可该履行的,则该实际履行应视为对合同约定的变更,并应替代合同的相应约定并与合同的其他内容共同构成判定合同性质的依据。合同中约定一方以另一方的分支机构、子公司或者控股公司进行注册并经营,当事人主张不属于特许经营合同性质的,应当结合该约定的具体履行情况判断合同性质。此外,有的合同中明确约定“本合同不是特许经营合同”或类似的合同性质条款,这种约定也不应影响对合同性质的判断。

(二)特许经营合同与其他合同的区分

特许经营的基本法律特征在于特许人与被特许人之间主体身份的独立性、法律关系的契约性、经营模式的统一性和被特许人使用经营资源的许可性。从审判实践来看,需要将特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同区分开。产品销售合同是制造商或者批发商将销售某种产品的权利授予某一销售商,由其在约定的期限和地域范围内销售特定商品的合同。知识产权许可使用合同是指知识产权的权利人或利害关系人授权他人使用其知识产权的合同,被许可人通常仅仅是取得按照约定的期限和地域使用他人知识产权的权利。产品销售合同或知识产权许可使用合同仅仅涉及特定产品销售或特定知识产权使用的许可,产品提供方仅为其产品质量负责,知识产权许可方仅担保其权利的有效性和完整性,此外并不享有更多的监督、管理、培训、技术支持等权利或义务。而特许经营合同虽然可能包含产品销售关系,但产品销售不是特许经营合同的全部,特许经营合同是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。如果合同双方只涉及商标或者专利的许可使用,不涉及统一经营模式等内容的,则应认定为知识产权许可使用合同;如果合同双方仅仅存在产品销售关系,不存在监督、管理等因素的,则应当认定为经销合同。如东城区法院审理的张威诉太原开物艺术品有限公司合同纠纷一案中,虽然双方当事人合同约定的内容涉及商标经营资源的授权使用和经营模式的统一要求,但实际履行情况只是张威从太原开物艺术品有限公司以折扣购进砖雕产品并自行零售处理,双方发生纠纷的原因也仅是货物质量瑕疵以及发货时间违反约定,经释明后当事人亦明确双方就是买卖合同关系,故本案最后未按特许经营合同纠纷案件处理。

(三)特许经营资源的认定

特许经营合同的重要特征是特许人将其经营资源特许给被特许人使用,被特许人应当在统一的经营模式下使用特许人的经营资源。但如何认定特许人拥有的经营资源,在审判实践中存在较大的分歧。首先,《商业特许经营管理条例》第三条规定了注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源,一般认为特许经营包括但不限于上述内容,但如何理解这里的“企业标志”?广州合同纠纷企业名称、商号是不是“企业标志”?如果企业名称、商号属于企业标志,则其当然属于经营资源;如果企业名称、商号不属于企业标志,则其是否属于经营资源?其次,商业秘密是不是经营资源?再次,非注册商标是不是经营资源?一种观点认为,既然《商业特许经营管理条例》明确规定注册商标是经营资源,则排除了非注册商标成为经营资源的可能;另一种观点则完全相反,认为《商业特许经营管理条例》只是规定注册商标是一种经营资源,并未排除非注册商标成为一种经营资源。最后,经营模式是不是经营资源?一种观点认为按照《商业特许经营管理条例》第三条的规定,经营模式不是经营资源,但另一种观点认为,经营模式也是一种经营资源,其法律依据是《商业特许经营信息披露管理办法》第五条有关特许人“以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其他经营资源情况”的规定。

(四)特许经营费用的判定

特许经营费用是被特许人使用特许人经营资源的对价,也是认定特许经营合同性质的一个要件。当事人在特许经营合同中明确约定了特许经营费用的,通常可以直接根据该约定认定特许经营费用。但从调研情况来看,一些当事人在实际订立的合同中要求被特许人支付的费用名目繁多,包括特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金、经营保证金、权益保证金、参股保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成等。虽然名称不统一,但是在约定“特许经营费、特许代理费、加盟费、品牌使用费、品牌权益金、品牌保证金”等费用名目的情况下,一般还是可以将该约定费用与特许经营费用对应起来。也有相当比例的特许经营合同并未约定带有上述字样的费用,而是仅约定了“保证金、保险金、定金、订金、押金、货款、盈利提成”等费用名目。在发生纠纷后,特许人经常提出的抗辩主张是,合同中未约定被特许人应支付特许经营费用,故不同意返还特许经营费用,甚至以此否定合同性质。我们认为,特许人收取特许经营费用的依据在于其对特许经营资源所享有的收益权,而被特许人支付特许经营费用是作为其使用特许人经营资源所支付的对价。收取特许经营费用是特许人的权利,支付特许经营费用是被特许人的义务。广州合同律师特许人可以行使权利,也可以选择放弃行使该权利。如果特许经营合同中未约定特许经营费用的相应条款,根据意思自治原则,应当视为特许人放弃收取特许经营费用的权利,而不能因为合同中未约定特许经营费用就否定其特许经营合同的性质。此外,特许人与被特许人虽然没有约定明确具体的特许经营费用,但约定了其他名目的费用,并且特许人通过其他名目的费用已经能够实现其许可他人使用其经营资源获得收益的经济目的,已经体现了特许经营合同的有偿性特征,则应将该费用认定为特许经营费用,而不能以合同中未约定特许经营费用就否定其特许经营合同性质。

(五)特许人未完成信息披露义务的认定

《商业特许经营管理条例》第三章专门规定了特许人的信息披露义务,包括特许人需要披露的信息及如何进行信息披露,并特别规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的,被特许人享有法定的解除合同的权利。《商业特许经营管理条例》第四章规定了特许人违反信息披露义务应承担的法律责任。商务部随后制定的《商业特许经营信息披露管理办法》进一步细化了特许人的信息披露义务。由于特许经营资源大都具有无体性,某些经营资源如专利权、商标权随时都面临被宣告无效或被撤销的风险,故被特许人的市场预期具有较大的不确定性。此外,大多数被特许人都是刚刚进入特定市场的新手,对市场行情并不十分熟悉,欠缺与特许人均等的市场能力,缺乏了解、掌握特许人真实情况的手段和能力。为平衡特许人和被特许人的利益,矫正信息不对称给被特许人带来的巨大投资风险,建立并严格施行信息披露制度具有十分重要的意义。但如何督促特许人完成信息披露义务,如何认定特许人是否已完成信息披露义务,一直是审判实践中的难点问题。一般认为,《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的特许人应当披露的信息有十二项之多,其中有些规定原则性较强,如第一款规定特许人应当提供其“从事特许经营活动的基本情况”,第二款规定特许人应当提供其“经营模式的基本情况”等,但并未对“基本情况”的内涵和外延作进一步的界定。因此,在认定特许人是否完成了《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息披露义务时,应当结合《中华人民共和国合同法》等法律法规的相关规定,采取相对慎重的态度,就被特许人主张的特许人隐瞒的具体信息或者提供的虚假信息进行具体分析。只有当特许人隐瞒的信息或提供的虚假信息关系到特许经营的实质内容,对被特许人是否作出与特许人订立合同的意思表示或者对于合同主要目的的实现产生实质性影响时,才可以认定特许人未完成信息披露义务。如特许人未披露其在签订特许经营合同之前涉及的诉讼、仲裁或行政处罚情况,且该诉讼、仲裁或行政处罚的生效结果对特许人不利或可能不利,且对实现特许经营合同的主要目的产生实质性影响,或者对被特许人签订特许经营合同的真实意思表示产生实质性影响,就可以认定特许人未完成信息披露义务。

(六)特许人欺诈的认定

《商业特许经营管理条例》第十二条第三款规定:“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。” 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”据此可以认定,特许人未依法履行信息披露义务构成欺诈的,被特许人可以解除合同。在欺诈认定问题上,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第六十八条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”从审判实践来看,特许经营合同中的欺诈主要表现为如下情形:1、就经营资源方面的欺诈,包括知识产权和经营模式的欺诈,如把非注册的商标谎称为注册商标,把非专利技术谎称为专利技术,把他人的经营资源谎称为自己的经营资源等;2、就特许人基本情况及特许经营活动方面的欺诈,如把中资企业谎成为外资企业或者与国外企业具有关联关系,谎称该特许经营体系在国外得到巨大成功等;3、就被特许人情况的欺诈,如虚构或者夸大被特许人数量、特许经营授权范围、分布地域和被特许人盈利情况等;4、就产品或者服务质量的欺诈,如谎称系国家免检产品、荣获国际荣誉等,夸大产品或者服务的质量;5、就特许经营费用的欺诈,如隐瞒拟收取的费用,或者不具体说明各项费用的用途及退还条件等;6、隐瞒因特许经营违规行为已经受到处罚的事实等。在判定特许人是否构成欺诈时,应综合考虑所隐瞒信息或者所提供虚假信息的重要性、与真实信息相背离的程度以及对于特许经营合同的订立和履行的影响程度等因素,适当区分恶意欺诈和商业吹嘘,尽可能维护特许经营合同尤其是已经实际履行的特许经营合同的稳定性,防止被特许人一旦经营失败就把全部责任转嫁到特许人身上。此外,特许人在特许经营招商的过程中,往往在媒体上登载招商广告或者制作并散发宣传手册。一种意见认为特许人在推广宣传特许经营业务过程中使用的广告或者宣传手册等资料通常应视为要约邀请,但是特许人就特许经营所作的说明和允诺具体确定,并对特许经营合同的订立有重大影响的,亦应视为合同内容,当事人违反该说明和允诺的,应当承担违约责任。另一种意见认为,上述广告内容可以视为向不特定被特许人在订立合同前以书面方式进行的信息披露,如果被特许人能够证明特许人在推广宣传中进行了欺诈且该欺诈行为与其签订特许经营合同具有因果关系,则可以认定为合同欺诈。

(七)被特许人任意解除权的行使

《商业特许经营管理条例》第十二条规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”该规定赋予被特许人在一定期限内解除特许经营合同的权利,有的称为单方解除权,是因为其仅赋予被特许人解除权;有的称为任意解除权,是因为在一定期限内被特许人可以无理由行使该解除权。从调研情况来看,如何理解和适用该条规定中的“一定期限”是审判实践中的难点。首先,如果特许经营合同中未约定被特许人在“一定期限”内可以单方解除合同,被特许人能否依据该条款主张单方解除权?一种意见认为,当事人未在合同中约定单方解除权的,被特许人不能依据该条款主张单方解除权;另一种意见认为,当事人未在合同中约定单方解除权的,被特许人也可以依据该条款主张单方解除权。其次,如果特许经营合同虽然未约定被特许人在“一定期限”内可以解除合同,但被特许人仍可行使单方解除权,应如何确定该期限?有的法院认为,该期限应当截止于特许人正式履行合同时;有的法院认为,该期限应当截止于被特许人开始利用特许人的经营资源时;有的法院认为,该期限应当截止于双方正式履行合同后比较短的一段时间,例如两周;有的法院认为,该期限应当截止于双方正式履行合同后相当长的一段时间,以使得被特许人能够正确地评价特许经营合同的价值;有的法院认为,该期限应当掌握一个具体的时间,例如签订合同后7天;有的法院提出,适用该条款一般应把握以下几点:(1)起诉时间一般不能超过合同签订后两个月;(2)特许人对被特许人未开始使用特许经营资源不持异议,或者有明确的证据证明被特许人未实际开展经营活动;(3)特许人存在虚假宣传等欺诈行为,而被特许人具有善意。我们认为,单方解除权或任意解除权条款的主要目的是平衡当事人的缔约能力,督促特许人依法履行信息披露义务,赋予被特许人更多理解特许经营信息的机会,防止被特许人在过于冲动的情况下盲目订立特许经营合同,而不是为被特许人提供一个试营业的机会。《商业特许经营管理条例》第十二条规定的单方解除权虽然体现了对被特许人利益的倾斜,但是这种倾斜应当有一定的限度,不应当不恰当地损害特许人的合法权益,尤其应防止被特许人不恰当转移其应当承担的商业风险。

(八)特许经营合同备案效力的认定

《商业特许经营条例》第八条第一款规定:“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内,依照本条例的规定向商务主管部门备案。”对于未依法履行备案手续的特许经营合同,如何认定其合同效力,或者说如何认定备案手续对特许经营合同效力的影响,司法实践中仍存在分歧。有的观点认为,《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”而《商业特许经营条例》明确规定特许经营合同应当履行备案手续,显然属于《中华人民共和国合同法》第四十四条规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”情形,故应“依照其规定”认定为无效合同。有的观点认为,特许经营合同本质上属于合同纠纷,在认定合同效力时仍应尊重当事人的意思自治。备案制度是从行政机关的角度出发制定的行政管理制度,其目的是为了规范特许经营活动,方便行政管理职能实施。特许经营合同的备案并不具备行政许可性质,其主要作用在于:一是便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等情况,有针对性地对特许经营活动进行规范、监督;二是有助于潜在投资者了解特许人的基本情况,做出恰当的投资决策;三是有利于形成对被特许人的社会监督。因此,备案是一项管理性措施,不是特许人从事特许经营活动的前置条件,不能以特许经营合同未备案为由认定其为无效合同。有的观点认为,未履行备案手续的特许经营合同应属于未生效合同或者效力待定合同,其法律依据是根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定。该规定指出,依法成立的合同自成立时生效,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。这里“依照其规定”应理解为如果按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的,则合同生效,如果未按照法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的,则合同不生效或者效力待定,待当事人是否履行法律、行政法规规定的批准、登记等手续生效而定。

(九)“两店一年”的认定及其对特许经营合同效力的影响

《商业特许经营管理条例》第七条第一款规定:“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”;第二款(简称“两店一年”条款)规定:“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年”。如何理解“两店一年”,尤其是“两店一年”条款是否影响特许经营合同的效力,一直是审判实践中的重点和难点问题。首先,关于“两店一年”的理解涉及到:什么是直营店?怎样判定直营店?直营店是不是必须在国内或境内?特许人与直营店是什么关系?“经营时间超过1年”是指两个直营店的经营时间均时间超过1年还是其中一个直营店的经营时间超过1年?其次,“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店”是特许人开展特许经营业务之前就应具备的条件吗?特许人在开展特许经营业务之后才具备“两店一年”的,能否视为符合该规定?再次,《中华人民共和国合同法》第五十二条规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,“两店一年”条款是否属于“法律、行政法规的强制性规定”?特许人不具备“两店一年”条件的,特许经营合同是否应无效?从调研情况看,有的法院认为“两店一年”条款不是“法律、行政法规的强制性规定”,不宜以特许人不具备“两店一年”条件而判定特许经营合同无效。有的法院认为,“两店一年”条款属于“法律、行政法规的强制性规定”,特别考虑到目前我国特许经营行业较为混乱的现实情况,为规范特许经营秩序,维护特许经营行业的健康持续发展,应严格适用“两店一年”条款,凡特许人不具备“两店一年”条件的,其签订的特许经营合同都可判定为无效合同。有的法院认为,可以将“两店一年”条款作为合同无效条款,但在“两店一年”的认定上应适当宽松,如放宽直营店的认定条件,对“两店一年”可以放宽到纠纷发生前,可以不要求两个直营店的经营时间均超过1年等。

(十)特许经营合同无效的认定

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的条件,是判定特许经营合同效力的重要法律据。从司法实践来看,首先,特许人只能是企业,非企业作为特许人签订的特许经营合同无效。如昌平区法院审理的郑丽红诉姜超特许经营合同纠纷一案中,被告姜超以个人名义与原告签订了特许经营合同,现原告主张该合同无效并获得了法院支持。其次,至于特许人不具备“两店一年”条件是否导致合同无效,如前所述存在较大分歧。再次,《商业特许经营条例》第八条第三款规定:“特许经营的产品或者服务,依法应当经批准方可经营的,特许人还应当提交有关批准文件。”据此,如果特许经营合同涉及到相关法律法规中的效力性强制性规范,或者构成以特许经营合同的形式掩盖非法目的的,或者符合法律规定的其他无效条件的,该特许经营合同应被认定为无效合同。如特许行业为医疗、教育等特殊行业,相关法律、行政法规对从事此类行业的主体进行了特殊的限制。如我国《医疗机构管理条例》规定,医疗机构执业必须进行登记并领取《医疗机构执业许可证》,未取得《医疗机构执业许可证》的任何单位和个人均不得开展诊疗活动;《医疗机构执业许可证》不得伪造、出卖、转让、出借。被特许人为了达到不单独办理《医疗机构执业许可证》的目的,以特许人分支机构的名义,使用特许人的《医疗机构执业许可证》进行经营的,属于《医疗机构管理条例》规定的“出借《医疗机构执业许可证》”的违法行为,相关特许经营合同应当被认定为以合法形式掩盖非法目的的无效合同。最后,尽管《商业特许经营管理条例》第十一条规定特许人和被特许人应当采用书面形式订立特许经营合同,第十三条规定特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年,但如果特许经营合同不具备书面形式或者约定的特许经营期限少于三年的,一般不应被认定为无效合同。

(十一)特许经营合同纠纷案件适用法律责任的认定

特许经营合同本质上属于民事合同,应依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规及司法解释确定相关民事法律责任。也许正是因为看透了特许经营合同的民事属性,《商业特许经营条例》第四章规定法律责任时,以行政责任为主并兼顾刑事责任,而未涉及到相关民事法律责任。我们认为,特许经营合同纠纷中的民事法律责任主要涉及合同未成立、未生效、无效、被撤销、被变更、被解除时的法律责任及违约责任,其中可能部分涉及缔约过失责任及后契约责任。首先,关于缔约过失责任,根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定,如果当事人在订立特许经营合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。其次,特许经营合同未成立、未生效或无效时,该合同自始不具有法律约束力;特许经营合同被撤销、被解除时,该特许经营合同可能自始不具有法律约束力,也可能自被撤销、被解除时不具有法律约束力;特许经营合同被变更时,变更后的合同内容在被变更前起不具有法律约束力。特许经营合同未成立、未生效、无效、被撤销、被变更、被解除时,一般都会涉及财产返还和赔偿损失两种责任形式。合同未成立、未生效、无效或者被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿,有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都有过错的,应各自承担相应的责任。合同解除后尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。合同被变更后,按变更后的合同履行。再次,特许经营合同的当事人未恰当履行合同构成违约的,应当按照当事人约定及《中华人民共和国合同法》的相关规定确定违约责任。最后,对关于后契约责任,根据《中华人民共和国合同法》第四十三条的规定,特许经营合同的当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用,泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。此外,在纠纷处理过程中一方当事人违反诚实信用原则,未尽到合理保管对方产物的义务的,也可承担损害赔偿等法律责任。特别需要注意的是,为避免当事人的诉累并节约司法程序,在认定特许合同未成立、未生效、无效或被变更、被撤销、被解除时,应当合理确定双方当事人的法律责任。对于因坚持主张合同有效并应继续履行的当事人,应向其释明如果其主张未得到法院支持时,其是否主张对方应当承担的法律责任。

 
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